Entiendo que la circunstancia política hace que «el viento no sople a favor de los pequeños». Sin embargo, del enorme privilegio que tuve de haber leído, aprendido y admirado a Heberto Castillo, siempre he retenido su máxima de «mejor, la verdad». Así sea la verdad con minúscula, la que se desprende de la honesta reflexión intelectual propia, sin pretensiones de convertirla en La Verdad. Así como el año pasado sostuve que el Acuerdo de Confiablidad…. que emitió la Secretaría de Energía era de plano ilegal, hoy planteo serias dudas sobre la constitucionalidad de esta iniciativa y mi certeza de que se requiere una aproximación integral a este tema y no solo circunscribirse a los problemas que enfrenta la CFE por los excesos y abusos que en su contra cometieron las administraciones pasadas.
La Iniciativa
Al iniciar el período ordinario de sesiones del Congreso, el Presidente de la República, envió una iniciativa con carácter preferente para reformar la Ley de la Industria Eléctrica, promulgada en el marco de la reforma energética de 2013-2014. Al ser iniciativa de carácter preferente, la Cámara de Diputados, como cámara de origen, tiene 30 días para aprobarla, rechazarla o modificarla. El Senado, como cámara revisora, otros 30 días como plazo máximo para hacer lo propio.
La exposición de motivos de la iniciativa, expresa que en el marco de la política neoliberal, se fue imponiendo un proceso de privatización para debilitar y transferir empresas públicas a privados, y despojar a los mexicanos de su riqueza petrolera y eléctrica. Asimismo, considera que la reforma energética otorgó plena cobertura legal a esta política de desmantelamiento de las empresas del Estado, realizando modificaciones legales y constitucionales a partir de sobornos, mediante el engaño mediático a la población y falseando la realidad, lo que se tradujo en negocios lucrativos para particulares. Más aún, sostiene que esta política provocó que la Comisión Federal de Electricidad (CFE) quedara fracturada, casi en ruinas, endeudada y obligada a otorgar subsidios a sus supuestos competidores, con su capacidad productiva disminuida.
Ante esa situación, puntualiza que es urgente profundizar en los cambios que permitan fortalecer a la CFE para beneficio del interés nacional, ya que su carácter estratégico es indispensable para sostener el compromiso de no incrementar las tarifas de electricidad y garantizar la seguridad energética del país. Asevera que la nueva política energética del gobierno federal, demanda emprender ajustes a la Ley de la Industria Eléctrica.
En ese sentido, la iniciativa contempla modificar el mecanismo del despacho de las centrales eléctricas, abandonando la lógica primordial del menor costo de generación; para quedar la priorización como sigue:
1) Primer orden: Energía producida por hidroeléctricas, dependiendo de la disponibilidad del agua (alrededor de 12.5 GW de potencia).
2) Segundo orden: Energía generada en otras plantas de la CFE, incluyendo nuclear, gas, geotermia y termoeléctricas (alrededor de 44 GW de potencia), junto con las centrales de Gas de los Productores Independientes de Energía (PIEs) (alrededor de 16 GW de potencia)
3) Tercer orden: Energía eólica (7 GW) o solar (6 GW) de particulares (alrededor de 13 GW de potencia)
4) Cuarto orden: Ciclos combinados de empresas privadas (alrededor de 7.5 GW de potencia)
Como se puede ver, ni las sociedades de autoabasto, ni los proyectos de cogeneración, están explícitamente considerados en este orden del despacho eléctrico. Tal vez, si se les clasifica como renovables o de cogeneración eficiente, quedarían en el tercer orden de despacho, sino estarían relegados al cuarto.
Además, se contempla diseñar un nuevo contrato de entrega física de energía y capacidad a la red, con el propósito de eliminar erogaciones presupuestales que tienen actualmente un impacto negativo para los contribuyentes, lo que garantizaría la estabilidad en la tarifa de electricidad. Asimismo, enfatiza que busca terminar con la simulación de precios ya que el mercado actual favorece la especulación, el dumping y los subsidios otorgados a participantes privados por la CFE. El texto de la iniciativa también subraya que otro objetivo es finalizar con años de saqueo, reconociendo los costos totales de generación y favoreciendo una competencia en condiciones de equidad.
La iniciativa propone también:
- Establecer la obligación de que los permisos a que se refiere la Ley, se encuentren sujetos a los criterios de planeación del Sistema Eléctrico Nacional, emitidos por la Secretaría de Energía (Sener).
Así, el otorgamiento por parte de la Comisión Reguladora de Energía (CRE) de Certificados de Energías Limpias (CELs) ya no dependería de la propiedad o la fecha de inicio de las operaciones comerciales de las centrales eléctricas. El propósito manifestado es el de cumplir con los requisitos asociados al consumo de los centros de carga y propiciar mejores precios a los usuarios finales.
- Eliminar para el suministrador de servicios básicos, la obligatoriedad de comprar la cobertura de energía por subastas.
Las subastas son calificadas como una “perversa maquinación” destinada a garantizar la rentabilidad de los privados, ya que actualmente la energía que en mayor proporción puede ser contratada es la originada en fuentes intermitentes.
- Revocar los permisos de autoabastecimiento de la CRE así como sus modificaciones, en los casos en los que se considere que fueron obtenidos mediante actos de fraude a la Ley.
Se especifica que dichos permisos fueron expedidos a favor de empresas cuyo objetivo primario no es la producción de energía para su consumo, sino para cubrir las necesidades de terceros, los cuales se presentaron como socios, cuando en realidad son clientes inmersos en una relación comercial.
- Los permisionarios actuales podrán tramitar un permiso de generación conforme a los nuevos criterios.
- Los actuales contratos de compromiso de capacidad de generación y compraventa de energía eléctrica, suscritos con productores independientes de energía, serán revisados a fin de garantizar la rentabilidad para el gobierno federal.
Una vez aprobada la iniciativa por ambas Cámaras del Congreso de la Unión, la Sener, la CRE y el Cenagas, dispondrán de hasta seis meses para realizar las modificaciones necesarias a todos los acuerdos, resoluciones, políticas, criterios y manuales expedidos a la fecha.
Capacidad instalada de generación por tecnología:
Comentarios
Tal y como lo establece la propia «Exposición de Motivos» de la iniciativa presidencial, esta se origina en el punto 12 del Memorándum del 22 de julio del año 2020; dirigido a los principales funcionarios del sector energético y en el que se establecía lo siguiente:
12.- El sistema eléctrico nacional deberá ser alimentado primero por las hidroeléctricas, en segundo lugar por las otras plantas de la CFE; en tercer lugar por las plantas eólicas o solares de particulares y al final, por los ciclos combinados de empresas privadas.
A pesar de que en la referida Exposición de Motivos, se retoma el punto 12 del Memorándum, como uno de los objetivos centrales de la iniciativa presidencial, lo cierto es que en el texto de esta propuesta de reforma a la Ley de la Industria Eléctrica, no se encuentra ninguna disposición que coincida literalmente con ese objetivo explícito. De cualquier manera, los cambios propuestos en la definición de algunas figuras administrativas, la introducción de otras y las modificaciones planteadas en la redacción de varios artículos; darían como resultado un orden de despacho eléctrico que, en general, otorgaría prioridad a las plantas de la CFE con relación a las plantas privadas de generación.
Más allá de las críticas originadas en las diferencias ideológicas, las rivalidades políticas o los intereses económicos, la iniciativa presidencial pudiera enfrentar cuestionamientos desde una perspectiva constitucional, económica, ambiental, técnica y de respeto a los acuerdos internacionales y tratados comerciales suscritos por México.
En el plano constitucional, es importante subrayar que el párrafo octavo del artículo 25 constitucional, establece que la ley deberá alentar y proteger la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, promoviendo la competitividad. De manera paralela, el artículo 28 de la Constitución prohíbe las prácticas monopólicas, como lo es el desplazamiento de agentes económicos en un mercado determinado; mismo que podría derivarse del cambio en la lógica general del orden del despacho eléctrico.
En concordancia con lo anterior, el Artículo Transitorio Décimo Séptimo del Decreto por el que se reformaron diversas disposiciones constitucionales en materia energética, de diciembre de 2013; establece lo siguiente:
“(…) el Estado procurará la protección y cuidado del medio ambiente, en todos los procesos relacionados con la materia del presente Decreto en los que intervengan empresas productivas del Estado, los particulares o ambos, mediante la incorporación de criterios y mejores prácticas en los temas de eficiencia en el uso de energía, disminución en la generación de gases y compuestos de efecto invernadero, eficiencia en el uso de recursos naturales, baja generación de residuos y emisiones, así como la menor huella de carbono en todos sus procesos.”
La iniciativa se sitúa en contra de lo establecido en el Decreto, al priorizar la energía generada por la CFE, sin puntualizar que la misma deba de cumplir con la protección y cuidado del medio ambiente o que sea energía limpia; enviando a las energías limpias a un tercer lugar en el despacho.
Por otro lado, los artículos transitorios de la Iniciativa podrían dar lugar a la revocación de los permisos de autoabastecimiento otorgados al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica. Asimismo, no parecieran establecerse bases indiscutiblemente objetivas para una eventual revisión de los Contratos de Compraventa de Capacidad de Generación Eléctrica y Compraventa de Energía Eléctrica suscritos con productores independientes. De tal suerte que el contenido de estos artículos transitorios, podría ser señalado como violatorio de los principios constitucionales de seguridad jurídica y no retroactividad de la Ley
Dado que la Iniciativa pretende eliminar la obligación de los Suministradores de Servicios Básicos de adquirir energía únicamente por medio de subastas; se podría aducir que es contraria a los principios de administración de recursos públicos, establecidos en el artículo 134 de la Constitución para garantizar las mejores condiciones para el Estado. Ciertamente, el contraargumento sería que, conforme a la iniciativa, estas subastas se podrán seguir celebrando. Es decir que no se eliminan, sino que solo se les quita el carácter obligatorio.
Desde la perspectiva ambiental, está claro que por razones históricas, propias del sendero institucional del sector eléctrico mexicano, el parque de generación del sector privado (más reciente que el de la CFE) está constituido fundamentalmente por plantas que operan a partir de fuentes renovables de energía, cogeneración y ciclos combinados. En consecuencia, al priorizarse el despacho de las plantas de la CFE, es inevitable que haya un incremento en las emisiones que dificulte, tanto el cumplimiento del marco jurídico doméstico en materia de transición energética; como los compromisos internacionales de México (particularmente el Acuerdo de París) en relación al combate contra el cambio climático.
Desde el punto de vista económico, la priorización de las plantas de la CFE, podría acarrear un incremento significativo en los costos globales de generación eléctrica. Esto se debe a la gran diferencia en el costo de generación por Mwh que existe, por ejemplo, entre una planta carboeléctrica y una de ciclo combinado. De acuerdo a especialistas consultados, tan solo el hecho de que la nueva priorización en el despacho, hiciera que las centrales carboeléctricas de Río Escondido y Carbón II, impidiera el acceso al Sistema Eléctrico Nacional, de una generación equivalente a partir de plantas promedio de ciclo combinado, implicaría un incremento en el costo anual de generación, del orden de 10,700 millones de pesos.
En el terreno de lo técnico, aunque como ya lo señalamos, no existe una propuesta explícita en la iniciativa de reforma al texto de la Ley de la Industria Eléctrica, para que las centrales hidroeléctricas sean las primeras en ser despachadas, la persistencia gubernamental podría reflejarse de alguna manera, en la normatividad específica que emita el Cenace, dificultando la optimización del manejo del sistema hídrico, el cual no solo es necesario para la generación eléctrica, sino también para otros ámbitos de las actividades y necesidades humanas, así como de la preservación de la naturaleza.
En relación a los acuerdos comerciales, en particular el T-MEC, es altamente probable que existan demandas amparadas en las disposiciones de este tratado, contenidas en el capítulo 22, relativo al papel de las empresas públicas. También se abre la posibilidad de que los inversionistas sometan sus reclamaciones a instancias de arbitraje, si consideran que con esta reforma, el gobierno mexicano ha tomado medidas que interfieren con las expectativas de su inversión, de conformidad con el Anexo 14-B del T-MEC.
Conclusiones
A partir de las consideraciones anteriores; pero sobre todo, de la reciente resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se basó en los principios de eficiencia, competencia, libre acceso al sistema, sustentabilidad y libre mercado; para darle la razón a la Cofece en la controversia constitucional que interpuso contra el Acuerdo de Confiabilidad emitido por la Sener el año pasado; es previsible que la aprobación de la iniciativa presidencial en sus términos, acarreará un gran cúmulo y variedad de conflictos legales.
Independientemente del destino que tengan las acciones judiciales, podemos prever que en la práctica, en lo que resta de la presente administración no habría más subastas para adquirir cobertura de energía, ni nuevos proyectos privados de energías renovables. México tendrá muchas dificultades para cumplir sus compromisos en el marco de las Leyes General de Cambio Climático y de Transición Energética y el Acuerdo de París; y enfrentará demandas de arbitraje dentro del T-MEC. La priorización de las plantas de la CFE, podría provocar complicaciones financieras en algunos proyectos privados de generación y un incremento en el monto de los recursos presupuestales destinados por el gobierno para subsidiar el consumo doméstico.
Ante tales perspectivas, tal vez valdría la pena aprovechar la discusión en torno a esta iniciativa presidencial, para dar un debate integral en torno al papel del Estado en un nuevo diseño y dinámica institucional del sector eléctrico. Más allá de la iniciativa presidencial, centrada en subsanar los excesos de políticas eléctricas anteriores y en el fortalecimiento de la CFE; es necesario discernir las formas en las que el Estado debe planificar e impulsar el crecimiento del sector eléctrico, mejorando la eficiencia en los procesos de generación, propiciando mayor racionalidad en el patrón de consumo, substituyendo los combustibles menos eficientes y más contaminantes y, por mera supervivencia, incrementando la presencia de las fuentes renovables de energía, cuyo desarrollo, la legislación vigente hace descansar fundamentalmente en el mercado.
Como lo señalara el destacado profesor universitario, José Antonio Rojas Nieto en un artículo reciente, se deberían discutir «los esquemas de organización industrial y social requeridos, así como las bases regulatorias, jurídicas y constitucionales más adecuadas«. Todo ello a partir de reivindicar la noción de un servicio público de electricidad seguro, confiable, de calidad y limpio; identificando y socializando adecuada y equitativamente los costos de la electrificación creciente y con una mayor incorporación de energías renovables, en materia de su intermitencia y variabilidad. Así podría asumirse colectivamente tanto el despliegue del respaldo óptimo necesario, como la configuración y fortaleza de las redes de transmisión y distribución.
En el terreno jurídico, un debate de esta naturaleza necesariamente debería incluir la revisión de los artículos 25, 26, 27 y 28 constitucionales así como de toda la legislación secundaria en materia eléctrica, derivada de la reforma energética del sexenio pasado. Las modificaciones resultantes desde esta perspectiva integral y abordada en una discusión incluyente e informada; no estarían exentas de controversias legales ni de demandas económicas. Sin embargo, en el largo plazo, los beneficios para la Nación y nuestra sociedad, por mucho, habrán valido la pena. Como, sin duda, valieron la pena la nacionalización de la industria eléctrica y la expropiación petrolera.
